Fui aprovado em um concurso público: tenho direito à posse?

Depois de muito estudo, esforço e dedicação você finalmente conseguiu passar em um concurso público e teve seu nome estampado na lista final de aprovados.

Todo concurseiro sabe que ser aprovado não significa adquirir o direito de tomar posse e que, mesmo existindo o direito, entre ser aprovado em um concurso público e tomar posse pode existir um longo caminho.

Infelizmente o fato de ter seu nome entre a lista de aprovados não garante que você será nomeado ou que conseguirá este direito na justiça, por meio de um mandado de segurança, o que gera muitas dúvidas em razão da falta de informação sobre o assunto.

Pensando nestes muitos questionamentos, o objetivo deste post é esclarecer, com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, quando haverá ou não direito à nomeação.

Para começar, antes de prestar qualquer concurso público, é muito importante que façamos uma leitura atenta do edital. Podemos dizer que o edital em um concurso público é a lei maior do certame e, somente poderá sofrer interferência por parte do Judiciário, caso esteja em desacordo com as normas vigentes em nosso país.

No edital do concurso sempre será mencionado o prazo de validade do concurso e a possibilidade de prorrogação deste prazo, bem como haverá um campo destinado aos cargos (suas atribuições e pré-requisitos, por exemplo) e ao número de vagas. Alguns editais não preveem a existência de vagas e estes concursos são destinados a promover um cadastro de reserva para o caso da Administração Pública necessitar de novos servidores para ocuparem cargos que eventualmente fiquem vagos ou sejam criados durante o prazo de validade do concurso.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública é obrigada a convocar todos os candidatos que estejam aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, ou seja, se um edital prevê 05 (cinco) vagas para determinado cargo, durante a validade do concurso a Administração é obrigada a convocar os primeiros 05 (cinco) aprovados. Caso algum destes candidatos não tenha interesse em tomar posse, será chamado o candidato subsequente (próximo da lista que está aprovado). Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas, o que é existe é uma mera expectativa de direito.

Se, por ventura, o prazo do concurso expirar (se esgotar) e um desses candidatos aprovados dentro do número de vagas não for convocado, o aprovado poderá tomar posse por meio de um mandado de segurança. Isso ocorre porque, desde o momento da aprovação dentro do número de vagas, nasce para este candidato um direito subjetivo (pessoal) em ocupar a vaga que foi prevista no edital.

O direito de convocação quando aprovado dentro do número de vagas não desperta tantas dúvidas, porém existem outras situações em que o candidato terá direito à posse, mesmo que não esteja aprovado dentro do número de vagas, ou seja, mesmo que tenha uma mera expectativa de direito, e é este ponto que discutiremos neste momento.

Segundo entendimento do STJ, no AgRg no AREsp 432.638/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 04/08/2014), “há mera expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso público nas seguintes hipóteses: (a) violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados; (b) contratação de outra (s) pessoa (s) de forma precária para esta (s) vaga (s), ainda na vigência deste concurso público; e (c) abertura de novo certame ainda na vigência do anterior.”

Vamos analisar cada uma destas hipóteses em separado:

  • Violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados: esta situação ocorre quando a Administração, por exemplo, previu 05 (cinco) vagas no edital, já nomeou 05 candidatos e, agora, ainda dentro da validade do concurso, após ser criada uma nova vaga, convoca o 8º colocado em preterição de ordem dos candidatos aprovados em 6º e 7º lugar. Neste caso, mesmo que inexistisse, a princípio, direito subjetivo dos candidatos aprovados em 6º e 7º lugar à nomeação, visto que estavam aprovados apenas dentro do cadastro de reserva, com a nomeação do candidato aprovado em 8º lugar, estes dois candidatos (6º e 7º) certamente obterão no Poder Judiciário o direito à posse.
 
  • Contratação de outra (s) pessoa (s) de forma precária para esta (s) vaga (s) ainda na vigência do concurso público: caso a Administração já tenha preenchido com os aprovados todas as vagas previstas no edital e ainda existam candidatos aprovados em cadastro de reserva, ela não poderá contratar pessoal de forma precária (sem concurso público por contratos emergenciais). Se tal situação se configurar, os candidatos aprovados em cadastro de reserva, poderão impetrar um mandado de segurança para que o Poder Judiciário lhes assegure o direito à nomeação.
 
  • Abertura de novo certame ainda na vigência do anterior: Antes do término (expiração) do prazo de validade de um concurso que ainda possua candidatos aprovados, a Administração não poderá abrir um novo concurso público para aquele mesmo cargo. Novamente, se isso ocorrer, caberá mandado de segurança para os candidatos aprovados que foram preteridos por um novo concurso público.


Por fim, uma outra situação em que a mera expectativa de direito à nomeação se transforma em direito subjetivo é o caso do candidato aprovado em cadastro de reserva que, dentro do prazo de validade do concurso, comprova a existência de uma vaga e a necessidade de provimento.

Sempre que o candidato aprovado se encontrar em uma situação das descritas neste post, deverá procurar imediatamente um advogado para impetrar um mandado de segurança, cujo prazo é de 120 (cento e vinte dias) contados da expiração do concurso.

Fonte: JusBrasil

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